A concessão de serviço público tem duas características principais: a) mediante concessão, o poder público transfere o exercício do serviço concedido, mas não sua titularidade, ou, em outras palavras, transfere à concessionária a obrigação de prestar ao usuário serviço adequado, como tal definido em lei (art. 6° da Lei 8.987/95), assumindo a co-responsabilidade pelo descumprimento dessa obrigação; e b) a remuneração pela prestação do serviço concedido (tarifa) é paga à concessionária, integralmente, pelo usuário. Assim:

A partir da lei das parcerias público-privadas (Lei 11.079/2004), foram criados dois tipos de “concessão de serviço público”: a concessão patrocinada e a concessão administrativa. Nenhuma das duas, porém, é verdadeira concessão. Para demonstrar esta afirmação, é necessário distinguir concessão e terceirização (prestação de serviços). Na concessão, o serviço é prestado, de fato e de direito, pela concessionária ao usuário. Há duas relações jurídico-contratuais: a de concessão, entre o poder concedente e a concessionária, e a de prestação de serviço público, entre a concessionária e o usuário. A primeira corresponde ao contrato principal. A segunda, ao contrato derivado. Na terceirização, o serviço pode ser prestado, de fato, pela prestadora do serviço ao usuário, mas relação contratual existe apenas entre ela e o poder público. Assim:

Na “concessão patrocinada”, existem duas relações contratuais. Uma, entre o poder concedente e a concessionária, e a outra entre a concessionária e o usuário. Tal como ocorre na concessão. Mas a remuneração à concessionária é paga parte pelo usuário (tarifa) e parte pelo poder concedente (preço privado). A “concessão patrocinada” é, portanto, um misto de concessão de serviço público e terceirização. A chamada concessionária é, ao mesmo tempo, concessionária e prestadora de serviços. Recebe do usuário tarifa, pelo serviço público a este prestado, e do poder concedente preço privado, a título de complementação. Já a chamada “concessão administrativa”, de concessão não tem nada. É típica terceirização. Juridicamente, a “concessionária” presta serviços ao poder público, embora de fato possa fazê-lo ao particular. Assim:

 

Compare-se este quadro com o referente à terceirização. Há alguma diferença? Aliás, o legislador reconheceu expressamente (art. 2°, § 2°, da Lei 11.079) que a concessão administrativa é o “contrato de prestação de serviços de que a Administração seja a usuária direta ou indireta”. (grifei) Se o serviço público é específico e divisível – como distribuição de energia elétrica, telefonia, rodovia, gás canalizado, água e esgotamento sanitário –, e portanto passível de ser concedido, por que não outorgar o que a lei das PPPs chama de “concessão comum”, que é verdadeira concessão? Ela tem a grande vantagem de atribuir ao usuário o pagamento pelo serviço que lhe é efetivamente prestado. Tanto na “concessão patrocinada”, quanto na “concessão administrativa”, o ônus é atribuído, parcial ou totalmente, à comunidade, independente da utilização efetiva do serviço. Mas a este passo percebo que estou extrapolando os limites jurídicos e invadindo os campos da sociologia e da economia.

(Comentário nº 153 – 01.06.2008) Esta página é renovada mensalmente, no dia 01 de cada mês.

Foi publicado pela Editora Fórum, de Belo Horizonte, o livro “Teoria do Ato Administrativo”, de autoria de Antônio Carlos Cintra do Amaral, com prefácio do Prof. Celso Antônio Bandeira de Mello. O lançamento deverá ser realizado em São Paulo, no início de agosto, em local, data e horário a serem oportunamente divulgados.