Dr. Sidney Bittencourt & Dra. Maria do Socorro
A. Vaz Leandro
Não é de hoje que o Governador
Federal, antes por intermédio do extinto
MARE (Ministério da Administração
e Reforma do Estado), e agora através
do MPMOG (Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão), busca estabelecer
uma nova lei licitatória, em substituição
a já consagrada Lei nº 8.666/93,
denominada "Estatuto Jurídico de
Licitações e Contratos da Administração
Pública", sob a justificativa de
que a atual norma é por demais pesada,
extremamente complexa, causadora de uma verdadeira
"enxurrada" de contestações
jurídicas que paralisam ou dificultam
a ação da Administração
Pública.
Buscando, assim, celeridade, facilidade e desburocratização,
apresentou-se para discussão da sociedade
um anteprojeto em 1997, a exemplo do que agora
ocorre, sem se lograsse êxito algum, devido
a fatores que, ao que parece, se repetirão.
Como fato diferenciador, além de, é
claro, inovações textuais que
incorporaram diversas sugestões doutrinárias,
surgidas com a operacionalização
e o exercício constante de avaliação
das regras, como por exemplo o pregão
(nova modalidade recentemente criada), tem-se
como marcante a forte e importante divulgação
através da internet, hoje um veículo
de penetração nos diversos alvos
que a divulgação visou.
De plano, é de se destacar que uma avaliação
criteriosa de um texto legal extenso (191 artigos)
e complexo - apesar da conotação
simplória que se pretende imprimir ao
mesmo -, em um escasso período, faz com
que o intérprete, por mais familiarizado
que esteja com o tema, deixe escapar detalhes
que, na prática, posta a lei, são
causadores os mais diversos imbróglios.
Por conseguinte, nesta análise partiu-se
de algumas premissas significativas, que, na
ótica destes analistas, são fundamentais
para que uma norma legal atenda a sua finalidade,
qual seja, dar trato correto ao assunto focado,
determinando um procedimento adequado à
matéria.
Conseqüentemente, na apreciação
foram consideradas as seguintes indagações:
a) há necessidade de atual lei ser substituída?
b) A lei ora proposta é "melhor",
no aspecto técnico, que a anterior?
c) Ainda que seja "melhor" em termos
técnicos, seria também no âmbito
da finalidade?
d) As alterações mais marcantes
demandam avanço efetivo? (sempre considerando
a finalidade da regra).
2. DO HISTÓRICO
O anteprojeto anterior, proposto pelo então
MARE, conforme já esposado, com diversos
pontos de confluência com ora em apreciação,
sofreu pesadas críticas de famosos doutrinadores,
o que, em si, já repercute de forma negativa,
de vez que, como é cediço, todo
novo projeto legislativo reflete sensivelmente
o que a doutrina aponta, como fonte mais importante
do Direito a influenciar a ação
legiferante.
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, eminente jurista
e atual Procurador-Geral do MP junto ao TCU-Brasília,
concluiu que o anteprojeto mais se prestava
como "um espetáculo pirotécnico
de pouca ou nenhuma conseqüência
prática", considerando que "a
relação custo-benefício
dessa empreitada seria quase nula, diante do
interesse público" (apud nosso "Estudos
sobre Licitações Internacionais",
2ª edição, 2.002, Temas &
Idéias Editora).
Marçal Justen Filho, consagrado jurisconsulto
da nova geração, da mesma forma,
concluiu que havia "poucos pontos positivos,
irrelevantes em vista da gravidade de seus defeitos".
("A esperada Lei de Licitações",
Gazeta Mercantil).
Benedicto de Tolosa, notório administrativista,
também criticou a idéia, considerando
a justificativa apresentada para a substituição
"uma exposição ilógica
e contraditória" ("Revogação
da lei de gravidade", Estado de São
Paulo).
Marcos Juruena Vilela Souto, publicista renomado
e Procurador do Estado do Rio de Janeiro, com
críticas mais brandas, vislumbrou que
havia certa razão na proposta, considerando
que "as dificuldades impostas pela lei
nº (8.666/93) aumentaram o preço
das contratações" ("Licitações
e Contratações Municipais",
Ed. Adcoas).
Outros, com manifestações mais
amenas, também concluíram, de
uma forma ou de outra, que a medida era despropositada.(1)
Nós, no artigo de titulo "A anunciada
nova lei de licitações",
publicado em vários boletins e periódicos
jurídicos e como apêndice na 1ª
edição do livro "Estudando
as Licitações Internacionais"
(Lumen Juris, 1998), tecemos comentários
pessimistas sobre a iniciativa e sobre o texto
legal apresentado.
Agora, após tomar conhecimento do resultado
de uma pesquisa que demonstrou que a União
chega a pagar até 50% acima do preço
de mercado em algumas aquisições,
um novo anteprojeto surge, com intenções
e justificativas idênticas as do anterior,
sempre depositando sobre o Estatuto - e nunca
sobre os agentes públicos que não
operacionalizam de forma satisfatória
as suas regras - a culpa desse desatino.
3. DA ANÁLISE
As lições de Carlos Maximiliano
e do querido mestre Marcelo Caetano devem ecoar
quando da tarefa de avaliação
de um anteprojeto.
Os festejados mestres ensinavam, cada uma a
seu modo, que não bastava ao legislador
ter ciência das falhas de uma norma para
simplesmente suprimi-la do ordenamento jurídico,
rejeitando-a através de revogação
ou substituindo-a de vez por outra. Antes disso,
deveriam, preliminarmente, verificar o alcance
da regra legal, o nível das falhas e
a possibilidade de aproveitamento, com reparos,
aqui e acolá, das partes que, em virtude
da evolução natural da sociedade
e da sua colocação em prática,
foram consideradas ruins, de aplicação
desfavorável ou contrárias aos
novos tempos.
No caso em tela, tem-se hoje uma lei ainda relativamente
nova, com apenas 8 anos e meio de uso, bastante
estudada, avaliada, esmiuçada e, até
certo ponto, conhecida - até pelos seus
defeitos, que não são poucos -
não só pelos agentes públicos,
que possuem a incumbência operacional,
como pelas empresas privadas, que necessitam
atendê-la nas suas proposições.
Vislumbra-se, de acordo com o que se considera
"vida" das leis, que mesmo não
tendo ainda alcançado a Lei nº 8.666/93
o que se entende como maturidade da lei, se
encontra o diploma rumo a esse caminho, sendo,
passo a passo, sedimentada uma cultura específica
sobre a matéria, com lastro em alguma
jurisprudência oriunda de nossos Tribunais,
entendimentos de cortes de contas municipais,
estaduais e federal, bem como, principalmente,
da doutrina.
Praticamente, em todos os entes da Administração
Pública a sedimentação
ocorreu de várias formas, grande parte
- a maioria - possui um manual específico
e detalhado, e uma intensa e incessante divulgação
de entendimentos, através de diversos
canais, fazendo com que haja enorme vivência
dos envolvidos com a norma, com fácil
- ou ao menos satisfatório - deslinde
de situações e percalços
ocorridos no dia-a-dia, o que, sem sombra de
dúvidas, facilita sobremaneira a atuação
em procedimentos licitatórios.
O novo anteprojeto busca trazer à luz,
como já mencionado, uma nova lei, com
a firme pretensão de aperfeiçoar
o procedimento licitatório, trazendo
em seu bojo fortíssimas modificações
estruturais, tais como a supressão da
exigência de publicação
em jornais privados, com expressiva redução
de custos; possibilidade de realização
da fase habilitatória posteriormente
a fase classificatória, com verificação
apenas do primeiro colocado, o que economizará
sobremaneira o tempo, a exemplo do que já
ocorre com o pregão; estímulo
à disseminação de cadastros
eletrônicos, o que é um sinal verde
para a modernidade; permissão para saneamento
de falhas e erros formais, durante o procedimento,
facilitando em muito a participação
dos fornecedores, dentre vários outros
belíssimos exemplos de avanço.
Possui, também, a nosso ver, textos contraditórios,
pouca sistematização em certos
aspectos, e, infelizmente, retrocessos em situações
já definidas no atual Estatuto.
Por outro lado, apesar da incorporação
de vários aspectos sugeridos tanto pela
doutrina como pela jurisprudência, muitos
outros ainda ficaram pendentes.
No confronto dos prós e os contras, vislumbra-se,
até com certa facilidade, considerando
a necessidade do atingimento do objetivo de
oferecer aos gestores de compras e aos fornecedores
da Administração um diploma que
minimize dúvidas de interpretação,
que seja uma ferramenta de trabalho real, que
a manutenção da lei em vigor,
com a implementação das inovações,
a exemplo do que ocorreu com a boa lei nº
9.648/98, é o melhor caminho, consolidando-se,
assim, em texto único, as adaptações
exigidas.
Sem mais delongas, considerando tudo que expusemos,
concluímos que é de se manter
o entendimento - já sustentado na analise
do anteprojeto anterior - de que não
há razão, por mais que justificadas
no anteprojeto, para a substituição
da atual regra legal, ainda que seja ela, como
é cediço, uma verdadeira "colcha
de retalhos", sobejando causas para a sua
manutenção, com as alterações
necessárias.
4 . DAS SUGESTÕES PARA O APERFEIÇOAMENTO
Não obstante a tudo que foi dito, caso
mantida a intenção de substituição
da lei, entende-se como premente a revisão
de alguns dispositivos.
Com o firme objetivo de colaborar para o aperfeiçoamento
da norma, sugerimos que os responsáveis
pela condução dos trabalhos no
Governo Federal avaliem a possibilidade de proceder
as alterações ou as revisões
a seguir elencadas, conforme justificativas
postas:
No art. 4º, fazer constar que, nas hipóteses
de contratações com recursos oriundos
de entidades estrangeiras - que possuem regras
próprias para licitações
e contratos (como o BID, BIRD, etc.) - possam
ser aplicadas tanto as regras da entidade quanto
as da lei brasileira.
Justificativa: A obtenção de ajuda
financeira internacional não implica
necessariamente em abrir mão das leis
nacionais. Normalmente as regras próprias
de tais instituições só
são necessárias onde não
há lei.
É de se relembrar, apenas como exemplo
justificador, que o documento denominado "Políticas
básicas e procedimentos de aquisições
do BID", já estabelece, em seu subitem
3.13, que "o mutuário poderá
aplicar requisitos formais ou detalhes de procedimentos
contemplados pela legislação local
e não inclusos neste documento".
No art. 6º, inciso XI, que seja explicitado
que é legitima, quando for o caso, a
restrição da participação
em licitações a empresas brasileiras
ou regionais.
Justificativa: Com chamada globalização
dos mercados(2), é importante que a legislação
pátria preocupa-se com essa irreversível
tendência, buscando, sem caracterizar
reserva de mercado, abolida recentemente da
Constituição Federal, buscando
favorecer os nacionais e os participantes de
blocos como o Mercosul, por exemplo, sempre
que isto for do interesse público.
No art. 13 (ou nos arts. 22 ou 27), a inserção
dos casos especiais de dispensa referentes a
bens públicos, tal como consta no art.
17 da Lei. 8666/93.
Justificativa: A nova lei prevê a revogação
do art. 17 e seguintes da Lei 8.666/93, relativos
à alienação de bens da
Administração Pública sem,
no entanto, promover a sua regulação,
deixando aos cuidados do Decreto-lei 9.760/46
e Lei 9.636/98. Como não excepciona os
casos especiais de dispensa de licitação
atualmente constantes do art. 17, a exemplo
da venda a outro órgão ou entidade
da Administração, deixa desamparadas
as referidas situações, cabendo
à legislação extravagante
sua regulação.
O art. 27 do anteprojeto elenca os casos de
afastamento de licitação, sem
mencionar as situações hoje previstas
no art. 17 mencionado.
No art. 22, a inserção, como casos
de contratação especial, os hoje
previstos nos incisos XVIII e XIX do art. 24
da Lei 8.666/93, específicos para as
forças armadas, que tratam das aquisições
para abastecimento de navios, etc, quando em
estada eventual em locais diferentes de suas
sedes e quando necessária a manutenção
da estrutura de apoio logístico do meios
navais, etc.
Justificativa: O artigo 22 do anteprojeto traz,
sob a nomenclatura de contratações
especiais, os casos de dispensa previstos nos
incisos XII e XX do art. 24 da Lei 8.666/93,
eliminando algumas hipóteses de relevo,
inclusive para as Forças Armadas, como
os incisos XVIII e XIX do mesmo dispositivo,
aplicados às compras, restando somente
a aplicação do art. 27 VI para
os casos mencionados.
No art. 26, melhor definir o conceito de desnecessidade
da disputa.
Justificativa: Ao lado do conceito de inviabilidade,
acresceu-se o da desnecessidade da disputa,
carente de maiores esclarecimentos pelo texto
legislativo.
No art. 27, proceder uma revisão, apartando-se
os casos de licitação dispensável
dos de inexigibilidade de licitação.
Justificativa: Este dispositivo traz em seu
caput o conceito de inviabilidade preconizado
pelo art. 25 da Lei 8.666, sendo constituído,
todavia, de incisos comuns ao elenco próprio
do art. 24 (V, VI, VIII, IX), que cuida dos
casos de dispensa de licitação,
mesclando, pois, as idéias anteriormente
associadas à dispensa e à inexigibilidade,
haja vista que inclui neste artigo, sob a égide
da inviabilidade, atributo das licitações
inexigíveis, hipóteses de dispensa,
que ganham nova natureza. Considerando a coexistência
das duas legislações, conforme
proposto pelo art. 190, instala-se uma contradição,
pois, se os casos do art. 24 permanecerão
sendo de dispensa para as contratações
de obras e serviços de engenharia, por
outro lado, as mesmas situações,
no Anteprojeto, se prestarão à
inviabilidade (conceito diverso da dispensa,
que implica a discrição do administrador
em face da conveniência e oportunidade
da disputa), mediante a aplicação
do art. 27.
Ainda no art. 27, inserir, como caso de inviabilidade,
a situação de exclusividade do
fornecedor, constante da Lei nº 8.666 e
suprimida no anteprojeto.
Justificativa: Inexplicavelmente, não
foi prevista neste art. 27 a hipótese
do art. 25, I da Lei 8.666/93, alusiva à
exclusividade de representante ou fornecedor,
sendo de grande relevância para as contratações
da Administração, principalmente
para órgãos voltados para alta
tecnologia, em face da quantidade de equipamentos
especiais que se necessita adquirir, restando
somente, num esforço de interpretação
extensiva, inserir tais situações
no art. 20 ou 27,VI do anteprojeto.
No inciso II do art. 27, a adoção
de redação mais detalhada, de
modo a afastar-se qualquer tipo de dúvida
sobre o enquadramento emergencial, tal como
hoje prevê a Lei nº 8.666/93.
Justificativa: Tal inciso possui redação
muito abrangente, de difícil delineamento,
passível de reformulação.
No inciso III do art. 27, adotar a regra de
abrangência constante hoje no art. 24,
VIII, de modo a que a nova lei não venha
reduzir o campo de abrangência já
estabelecido.
Justificativa: O novo texto proposto restringe
o âmbito para a aquisição
de bens produzidos ou serviços prestados
por órgão ou ente criado para
este fim específico, fixando a sua integração
à mesma esfera política da contratante,
diversamente do 24, VIII, do diploma legal vigente,
onde apenas se exige que os bens ou serviços
sejam prestados por órgão ou ente
integrante da Administração Pública,
podendo, assim, pertencer às esferas
federal, estadual ou municipal, desde que criado
com aquela finalidade.
No art. 59, com o intuito dirimir dúvidas,
a sistematização dos dispositivos
atinentes aos recursos administrativos cabíveis
e seu procedimento.
Justificativa: Os artigos relativos a recursos
administrativos encontram-se esparsos, dificultando
a sua aplicação. Melhor seria
a sua reunião, além do esclarecimento
de questões acerca da aplicabilidade
dos mesmos: somente cabe recurso dos atos praticados
nas fases de classificação e habilitação
? E os demais casos previstos no 109 da Lei
vigente - anulação ou revogação
da licitação (art.71 do Anteprojeto)
e rescisão contratual ? E os casos de
representação e pedido de reconsideração?
De que ato de reconsideração está
falando o art. 63 - presume-se que seja a reconsideração
da autoridade condutora, nos termos do art.
59, parágrafo único.
No art. 77, a inserção de dispositivo
(talvez um parágrafo) que estabeleça
que, para protegerem o patrimônio público
em caso de rescisão contratual ou de
cobrança de multas e indenizações,
as garantias de qualquer modalidade serão
líquidas, certas, unilaterais, incondicionais,
irrevogáveis e de pagamento imediato.
Os depósitos em caução
normalmente têm estas características,
mas os seguros e as fianças bancárias
nem sempre, devendo ser usados com as devidas
cautelas.
Justificativa: Proteção real do
patrimônio público, em caso de
rescisão contratual ou de cobrança
de multas e indenizações.
No art. 84, rever o procedimento estabelecido
voltado para ponderação entre
técnica e preço, inserindo-se
um mais realista, que permita a contratação
da proposta que apresente menor custo/benefício.
Justificativa: O art. 84 prevê a classificação
pela média ponderada da avaliação
da técnica e do preço, que é
o critério atualmente adotado para a
licitação do tipo "técnica
e preço". Este método tem
o grande inconveniente de tornar extremamente
difícil saber se o numero resultante
realmente espelha um bom negócio, isto
é, se está sendo preferido um
produto que é "um pouco mais caro,
mas muito melhor" e não um produto
que é "um pouco melhor, mas muito
mais caro".
Um procedimento de uso mais generalizado seria
o de calcular a razão custo/beneficio
(dividir o preço pela avaliação
técnica), ao invés da média
ponderada, para classificar as propostas, sendo
vencedora a proposta que apresentar o menor
custo/beneficio.
Há ainda outros procedimentos ainda mais
simples e diretos para se garantir que o negócio
a ser feito, pode não ser o mais barato,
mas vale a pena. As orientações
do BIRD e do BID a esse respeito, por exemplo,
é a de atribuir valores a vantagens desejáveis,
além do que for considerado como o mínimo
aceitável, e calcular um "preço
de classificação" subtraindo
do preço cotado por cada licitante o
valor das vantagens que ele puder oferecer,
sendo vencedora a proposta que apresentar o
menor "preço de classificação".
No art. 102, a supressão dos dois documentos
novos, ou seja, não previstos na lei
anterior, para qualificação econômico-financeira:
"declaração do imposto sobre
a renda do último exercício financeiro"
(inciso II, a) e "declaração
de que não há execução
judicial do seu patrimônio que afete sua
boa situação financeira"(inciso
II, b).
Justificativa: O anteprojeto está alicerçado
na idéia de desburocratização.
Estes novos documentos exigidos depõem
entretanto contra essa intenção,
além de serem exigências inconstitucionais,
porquanto contrariam o estabelecido no inciso
XXI, do art. 37, da Carta Magna, que somente
admite "exigências de qualificação
técnica e econômica indispensáveis
à garantia do cumprimento das obrigações".
Não há pertinência na apresentação
dos ditos documentos, indispensabilidade, então,
muito menos. Dados contidos na declaração
de rendimentos, especialmente na de bens, são
absolutamente confidenciais, protegidos pelo
art. 5º , inciso X, da CF, o que determina
a inviolabilidade da intimidade e da vida privada
das pessoas. Conforme precisa lição
do jurista e professor Cintra do Amaral: "Seria
inconstitucional a lei que exigisse a exibição
desses a autoridades públicas que não
têm - como a Receita Federal tem - o dever
de manter sigilo".
No art. 121, consignar a necessidade de publicação
dos termos de contratos e respectivos aditamentos
e alterações, em consonância
com o art. 138 § 2º.
Justificativa: Atendimento ao previsto no art.
138 § 2º, que, por sua vez, atende
ao princípio constitucional da publicidade.
No art. 153, mencionar outras garantias que
são usuais em contratos, em especial
a garantia de pagamento antecipado.
Justificativa: A garantia antecipada, que é
devida no caso de pagamentos que são
feitos sem a correspondente contraprestação
em bens e serviços, como, por exemplo,
"entradas", são usuais e merecem
um disciplinamento na legislação.
Dúvidas que ainda persistem a este respeito
já foram responsáveis por grandes
prejuízos.
Nos art. 154 § 4º e art. 170 II, constar
que a devolução das garantias
poderá ser integral ou parcial, dependendo
do acerto de contas que for efetuado para efetivar
a rescisão.
Justificativa: O objetivo é deixar claro
que a devolução integral das garantias
não é um direito indiscutível
do contratante.
No art. 155, fazer constar que prescindem de
celebração de termo aditivo todas
as alterações que independem da
anuência da outra parte.
Justificativa: A adoção do apostilamento
é prática constante no âmbito
contratual, de um modo geral, ocasionado grande
economia financeira e burocrática.
Artigo 190, Inciso I, rever as revogações
expressas, com a inclusão do art. 21,
§ 2º, I, "a" e III, in fine,
em face do conflito com os arts. 24 e 46, III
do anteprojeto; art. 57, II haja vista tratar
de contratações cujo objeto envolve
prestações homogêneas, de
natureza continuada (inaplicável aos
serviços de engenharia) e art. 116, no
que tange aos convênios, que restará
incompatível com o caráter da
norma, aplicada expressa e exclusivamente aos
contratos indicados (art. 191).
5 . OBSERVAÇÕES GENÉRICAS
Além das sugestões antes dispostas,
consideramos importantes as seguintes observações:
A seção VI do Capítulo
III "Procedimentos de contratação",
que trata da "Seleção Emergencial",
carece de reflexão. Apesar do fácil
entendimento da expressão, não
foi possível compreender o que ela significa
no contexto da regra legal, uma vez que tudo
que é considerado como emergencial deve
ser motivado por situação imprevista,
algo do infortúnio, não planejado
e até mesmo catastrófico, como
uma enchente ou algo similar.
Para que esse procedimento se efetive dispôs
o anteprojeto pela necessidade de convocação
de pelo menos três pessoas para apresentarem
propostas, que devem estar cadastradas, além
de uma série de documentação
comprobatória de habilitação
jurídica e regularidade fiscal. Destarte,
pelo que se apresenta , verifica-se que o caráter
emergencial deixou de ter sentido, passando
a ser uma situação prioritária,
mas não emergencial..
Seria importante que o texto legal informasse
qual é o foro para dirimir litígios
decorrentes de contratos com as várias
esferas da Administração, ressalvando
que as repartições sediadas no
exterior deverão seguir os princípios
desta lei para licitar, e a legislação
local (lex loci actus), tanto para contratar
quanto para litigar.
Considerando que a Lei de Licitações
tem como usuário principal o Administrador
Público, nem sempre preparado para o
manuseio de expressões de natureza jurídica,
a denominação "pessoa",
utilizada ostensivamente (arts. 1º §
4º, 3º §1º, 6º, 15
§1º, 30, 33 § 1º, 44 §1º,
49, 50, 92, 102, 118, 119, 125, 126 etc.), pode
ensejar equívocos na interpretação,
com o que se propõe receba a devida conceituação
no art. 8º, ou seja substituída/especificada
caso a caso.
Os convênios, constantes do art. 116 da
Lei 8.666, não receberam qualquer tratamento
pela nova legislação, oportunidade
do legislador de tratar de maneira especial
o instituto, detalhando princípios e
regras. Do contrário subsistirá
sem qualquer previsão legal, haja vista
que, em face da regra natural de manutenção
das normas em vigor, o atual texto apenas permanecerá
válido no que toca às contratações
de obras e serviços de engenharia.
Da mesma forma, carece de especial atenção
a questão dos credenciamentos médicos,
instituto reconhecido pelo TCU como caso de
inexigibilidade de licitação,
amplamente utilizado pela Administração
Pública, mas duramente questionado e
rechaçado por grande parte da doutrina
e também na esfera judicial - de vez
que não encontra respaldo expresso na
legislação em vigor - à
espera de regulação específica.
Faz-se mister prever, em cláusula específica,
a apreciação e a aprovação
jurídica, a exemplo do art. 38, parágrafo
único, da Lei 8.666/93, que deve ter
sido omitida por lapso, por circunscrever requisito
essencial para validade jurídica.
Transcreve-se a manifestação de
Leon Frejda Szklarowsky, jurista de escol, ao
comentar a primeira versão do retromencionado
anteprojeto (de 1997), que também esquecia
a necessária apreciação
do setor jurídico: "Com todo respeito
à douta comissão redatora, não
se justifica a omissão, que supomos,
por equívoco, da assessoria jurídica
no exame de documentos, editais e minutas de
contratos. Esta exigência constava do
primeiro anteprojeto e é norma obrigatória
e geral, na lei vigente e no revogado decreto-lei
2.300. Esta disposição deve, por
sua relevância, ser erigida, em artigo
autônomo. Trata-se de norma geral, que
deve ser ampliada, na sua aplicação,
prevendo-se o exame, pelo órgão
jurídico, de qualquer matéria
jurídica ou documental e não apenas
das minutas, conforme redação
atual da lei. Trata-se de relevante diretriz
"para a aplicação do princípio
da legalidade, de modo a assegurar que editais
e contratos não contenham estipulações
que contravenham à lei", demandando
conhecimento técnico, sendo insuficiente
a análise realizada por servidores sem
formação jurídica.
6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
De um modo geral, a lei concede liberdade ao
administrador, especialmente ao deixar de fixar
valores e limites, diversamente do atual Estatuto,
o que pode acarretar problemas de má
administração, ocasionados pela
aplicação inadequada dos conceitos
de conveniência e oportunidade e demais
princípios que norteiam a atividade pública.
Ao se atribuir tamanho poder de decisão
e ampla utilização da discricionariedade
ao administrador, deve-se ter em consideração
a capacidade destes de gerir os bens públicos
com a devida responsabilidade, amparados nos
princípios consignados no art. 5.º
e corresponder, efetivamente, às expectativas
do interesse coletivo.
Por outro lado, é preciso muita diligência
para não se permitir a coexistência
de dispositivos conflitantes que, a despeito
das regras de interpretação prescritas
no art. 2.º da Lei de Introdução
ao Código Civil, podem levar a equívocos
na aplicação por parte do agente
público, nem sempre versado nas ciências
jurídicas, levando a contradições
e prejuízos à Administração.
A indicação dos dispositivos a
serem revogados pelo art. 190 revela a intenção
de manter dois textos de lei sobre o mesmo instituto,
o que possivelmente ensejará contraditoriedade,
ao contrário da lei 8.666/93 que, ao
promover a retirada total dos efeitos do Decreto-lei
2.300/86, estabeleceu o novo regime jurídico,
regulando-o na íntegra.
Exemplo da celeuma possivelmente gerada pode
ser dado com as questões relativas ao
regime de cadastramento, habilitação,
requisitos do edital, impugnação,
participação de estrangeiros e
consórcios nas licitações:
enquanto o art. 33 da Lei 8.666 fala em possibilidade
de permissão de participação
dos consórcios, o art. 105 do anteprojeto
estabelece a obrigatoriedade ao utilizar a expressão
"será sempre permitida"; penalidades
etc, sendo distintas as regras para os casos
de contratação de obras e serviços
de engenharia, regulados pela lei atual e as
demais, sujeitas à nova legislação.
* Colaborou no trabalho o Dr. Renato Vilhena
de Araujo.
1 - Com exceção do prof. Ivan
Barbosa Rigolin, que considera o Estatuto, tal
como o ex-Ministro Bresser Pereira, um das piores
leis do mundo.
2 - Sugerimos, sobre o tema, a leitura do nosso
recente trabalho, já mencionado, Estudos
sobre licitações Internacionais,
2ª edição (Temas & Idéias
Editora).
* SIDNEY BITTENCOURT é Mestre em Direito;
um dos maiores especialistas em licitações
e contratos do direito brasileiro, ex-professor
dos cursos de Licitações e Contratos
da pós-graduação da Universidade
Gama Filho, da UCAN (CCCM), da FABES, do COAD,
da MATERKO SEMINÁRIOS; professor de cursos
do CEAP, autor de diversas obras sobre o tema;
um dos elaboradores do famoso Decreto-lei nº
2.300/83, diploma em que se alicerçou
a Lei nº 8.666/93. Tem todos os seus livros
de Direito Publico lançados atualmente
por esta editora, tendo sido lançados
recentemente a 2a. edição do único
livro sobre o tema LICITAÇÕES
INTERNACIONAIS, bem como a 4a. edição
do consagradíssimo LICITAÇÃO
PASSO A PASSO, com mais de 700 paginas, onde
disseca toda a lei 8.666 e ainda discorre sobre
o pregão a LRF e outros fatores.
* MARIA DO SOCORRO A. VAZ LEANDRO é Assistente
Jurídica da Advocacia-Geral
da união.