O Governo Federal fez publicar, no DOU de 23 de setembro, Anteprojeto de Lei que dispõe sobre "a gestão, a organização e o controle social das Agências Reguladoras", submetendo-o a consulta pública.

Desde a edição, em 1995, das Leis 8.987 e 9.074, venho proferindo palestras e publicando livros e artigos sobre concessão de serviço público. Alguns desses trabalhos, que versam especificamente sobre agências reguladoras de serviço público, foram divulgados no site www.celc.com.br, onde podem ser encontrados na seção "Comentários Anteriores" (palestra divulgada em 15/11/2000 e Comentários ns. 77, 78 e 82). Animo-me, por isso, a escrever a respeito do Anteprojeto governamental, tecendo algumas considerações sobre o assunto.

Em primeiro lugar, parece-me que o Anteprojeto deveria ser dividido em uma Parte Geral, contendo normas aplicáveis a todas as agências reguladoras, naquilo que elas têm em comum, e três Partes Especiais, abrangendo, cada uma, um tipo de agência reguladora.

Entendo, como já acentuei em outras oportunidades, que há três tipos de agências reguladoras estatais, a cada um deles correspondendo uma função constitucional específica. De acordo com a função que exercem, as agências reguladoras podem ser classificadas em:

a) agências que regulam o exercício da atividade econômica, devendo para isso exercer as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado (art. 174 da Constituição);
b) agências que têm por função regular o monopólio das atividades econômicas referentes a petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos (art. 177 e §§ 1º e 2º da Constituição); e
c) agências que regulam a prestação, mediante concessão ou permissão, de serviço público (art. 175 da Constituição).

Não se pode, pelo menos a meu ver, enfocar adequadamente as questões referentes às agências reguladoras sem levar em conta essa diversidade. Assim, limitarei minhas observações às Agências Reguladoras de Serviço Público, para as quais tenho voltado minha atenção na qualidade de operador do Direito. São elas a ANEEL (energia elétrica), a ANATEL (telecomunicações), a ANTT (transportes terrestres) e a ANTAQ (transportes aquaviários).

A questão básica que se coloca é a de saber quais devam ser as atribuições das agências reguladoras de serviço público. Até hoje pouco se avançou nesse campo, pelo menos de maneira clara e consistente. As opiniões são divergentes e a legislação confusa. Atrevo-me a esboçar um entendimento pessoal sobre o assunto, a seguir sinteticamente exposto.

A concessão de serviço público é um contrato. Mais especificamente, um contrato "de duração", em contraposição a contratos "de execução diferida" e contratos de "execução imediata". Por outra ótica, pode-se igualmente classificar a concessão como um contrato "principal", do qual decorre um outro - "acessório", "derivado" ou "dependente" - entre a concessionária e o usuário (sobre esta última classificação, ver o Comentário nº 47, divulgado no referido site em 15/10/2001).

Os contratos se inserem em um processo, o processo de contratação, que abrange quatro etapas, quais sejam, o planejamento, a licitação, o contrato (formação do vínculo contratual) e a execução. Esta última etapa ganha maior relevância nos contratos "de duração" e nos de "execução diferida", sendo de menor complexidade nos contratos de "execução imediata". Saliente-se: a etapa de execução é da maior importância nos contratos "de duração", sobretudo nos contratos de concessão de serviço público, que têm longos prazos de duração, necessários à amortização dos investimentos - vultosos - efetuados pelas concessionárias.

Na etapa de execução dos contratos "de duração", faz-se indispensável uma boa gestão contratual. Na concessão de serviço público, atrevo-me a dizer que a gestão do contrato é o fator determinante de sua eficácia, ou seja, da consecução dos objetivos perseguidos pelas partes contratantes (poder concedente e concessionária), bem como - e sobretudo - da adequada prestação do serviço concedido.

É nesse contexto que se insere - ou pelo menos entendo que se deva inserir - o papel das agências reguladoras.

Não me parece que o gestor do contrato deva planejar a contratação. Ele deve participar do planejamento, contribuindo para a elaboração tanto do edital de licitação quanto do contrato. É importante, sobretudo, que ele transmita sua experiência àqueles que elaboram novos editais e contratos, a fim que se evite, por exemplo, reincidir em erros de planejamento já detectados nos contratos em andamento. Mas é na etapa de execução do contrato que sua atuação é decisiva. Ele deve ser o condutor do processo de contratação em sua etapa de execução.

Às agências reguladoras de serviço público deve ser atribuído - pelo menos a meu ver - o fundamental papel de gestoras dos contratos de concessão. Nessa qualidade, elas devem participar do planejamento da concessão, opinando sobre os respectivos atos, mas não tomando decisões a respeito. A partir do início da concessão é que a elas deve ser atribuída a condução do processo.

No exercício dessa função de gestoras de contratos, as agências reguladoras devem controlar, fiscalizar e, sobretudo, diligenciar no sentido de que os contratos sejam cumpridos, tanto pelas concessionárias, quanto pelos diversos outros órgãos da Administração do poder concedente, da qual as agências também são partes integrantes (é enganosa a afirmação de que no Direito brasileiro essas agências escapam aos controles, internos e externos, a que estão sujeitos os órgãos públicos em geral, incluídas as autarquias, mesmo as "especiais").

Esta é a visão que tenho do papel que deva ser atribuído às agências reguladoras de serviço público. Algumas breves observações podem ser feitas a seguir.

A principal observação é quanto ao chamado "poder normativo" das agências. Ele não abrange - nem juridicamente é admissível que abranja - o "poder regulamentar". Este é privativo do Presidente da República, de acordo com o art. 84, inciso IV, da Constituição. Muito menos é o de produzir normas legais, função típica do Poder Legislativo, excepcionalmente exercida pelo Presidente da República quando adota medidas provisórias nos termos e limites do art. 62 da Constituição. Esse "poder normativo" das agências reguladoras deve consistir na competência para baixar normas e diretrizes para o fiel cumprimento do contrato de concessão, com vista à sua eficácia. As agências reguladoras devem, assim, não apenas cumprir a Constituição e a Lei, mas também o contrato de concessão. Sua função normativa é, portanto, infracontratual. Não lhes cabe regular o setor (telecomunicações, energia elétrica ou transporte), mas sim os contratos de concessão dos respectivos serviços públicos.

As alterações contratuais não devem ser incluídas nas atribuições das agências reguladoras, salvo aquelas que objetivem manter ou restabelecer o equilíbrio econômico-financeiro da concessão. Duas observações adicionais: a primeira, no sentido de que o equilíbrio econômico-financeiro da concessão pode ser rompido tanto em prejuízo quanto em benefício da concessionária, sendo, em ambas as hipóteses, dever do gestor do contrato providenciar o reequilíbrio (trata-se, assim, de ato de gestão); a segunda, de que em regra a alteração contratual é um ato de renegociação, equivalendo a um replanejamento da concessão, e isso resulta de uma decisão política, que deve escapar à competência das agências.

Afirmar-se que o "poder normativo" das agências reguladoras é infracontratual não significa subestimar a importância do seu papel. Sendo assim, a elas devem ser assegurados meios para atingir seus objetivos, tais como:

d) devem ter um quadro de pessoal altamente capacitado, dotado de estabilidade funcional, remunerado em compatibilidade com sua qualificação e suficiente para atender ao adequado cumprimento das atribuições da agência; e

e) seus diretores devem ter mandato fixo, a fim de assegurar-lhes, pelo menos em tese, independência funcional.

Deve ser assegurado às agências reguladoras o apoio de que necessitem junto aos órgãos integrantes da Administração do poder concedente, especialmente do Ministério a que estejam vinculadas. Mas o bom funcionamento dessas agências não pode depender desse apoio. As agências reguladoras e seus servidores devem gozar de um razoável grau de independência em relação ao restante da Administração do poder concedente. Seria ingenuidade, porém, acreditar que seus dirigentes e servidores não possam sofrer pressões também por parte das concessionárias, pelo que devem ser asseguradas garantias e condições necessárias à sua independência também em relação a estas.

Por último, observo que cumpre ao Congresso Nacional aprovar a "lei de defesa do usuário de serviços públicos", que, de acordo com o art. 27 da Emenda Constitucional nº 19, já deveria estar vigorando desde outubro de 1998. É oportuna a criação de ouvidorias nas agências reguladoras, tal como se propõe no Anteprojeto, mas a defesa do usuário de serviço público não pode continuar a ser feita, como atualmente, com base no Código de Proteção e Defesa do Consumidor. Repito o que venho sustentando há algum tempo: o poder concedente transfere o exercício do serviço público, que permanece sendo de sua titularidade, o que significa que ele continua responsável por sua adequada prestação, o que não ocorre na relação de consumo, da qual o Poder Público não participa, limitando-se a exercer uma função protetora da parte considerada hipossuficiente (ver estudo incluído na 2ª edição, revista, atualizada e ampliada, de meu "Concessão de Serviço Público", São Paulo, Malheiros Editores, 2002). Juridicamente, o usuário de serviço público não é um consumidor. O que não impede que as agências reguladoras celebrem convênios com os órgãos de defesa do consumidor, já que não se pode ignorar, muito menos desprezar, a competência e a combatividade demonstradas pelos órgãos de defesa do consumidor nestes últimos 12 anos.